Hukukun Üstünlüğü Bir Safsatadan mı İbaret?

Adaleti çekip çıkardığınızda krallık dediğiniz şey

devasa bir çeteden başka ne olabilir ki?

Augustine[1]

Tarih boyunca birbirine muhalif birçok kesim tarafından övülen ve sahip çıkılan bir kavramı tartışmaya açalım; ‘Hukukun üstünlüğü’. Aristo’ya kadar götürebileceğimiz yazınsal tartışmalarda hukukun üstünlüğü söylemi ilginç bir şekilde her kesim tarafından olumlanmış bir kavramdır. Bugün bile, iktidarlar hukukun üstünlüğünden dem vuruyor, muhalefetler de hukukun üstünlüğüne vurgu yapıyorlar. Siyasetçilerden, devlet başkanlarına, IMF’den AB yönetimine kadar alabildiğine herkesin ağzında bir hukukun üstünlüğü güzellemesi tutturulmuş gidiyor. Peki, bu kavramı neden herkes sahiplenmekte? Neden her kesim tarafından olumlanmakta? Bugün en muhalif olanın bile son noktada sarıldığı tutamak neden hukukun üstünlüğü? Bunu konuşmak, tartışmak gerek. İktidarın elindeki hukuk, iktidarı denetleyen hukukun üstünlüğüne nasıl evrilecek?

Nedir Hukukun Üstünlüğü

Hukukun üstünlüğü kavramı yazın tarihinde siyaset ve hukukun konuşulduğu, yazıldığı en eski dönemlere kadar götürülebilir. Elimizde somut olarak bu konuda Platon’a kadar giden kaynaklar mevcut. Bununla birlikte söylemin sistematik söylemsel hali modern döneme dayanmaktadır. Hukuk kavramının neliği üzerine birçok tartışma yapılmıştır ancak ilginçtir ki hukukun üstünlüğü kavramı üzerine bu denli tartışma söz konusu değildir. Hukukun üstünlüğü denilince herkesin aklına ortalama bir şeyler gelmekte ve kavramın anlam dünyası da bunu karşılamaktadır. Nitekim literatürde bu ortak payda şu şekilde formüle edilir:

Hukukun üstünlüğü (rule of law) En azından Aristoteles’e kadar uzanan, vatandaşların ‘kişiler değil yasalar tarafından’ yönetilmesi gerektiğini söyleyen karmaşık ve tartışmalı bir idealdir. Bu idealin farklı yönleri olmakla beraber (ve farklı yorumcular vurguladıkları yönlere göre çeşitlenecektir), hemen hemen herkesin üzerinde uzlaşmaya vardığı bazı standartlar vardır. Bunlardan en güçlüleri şunlardır: Bir kuralın uygulaması ile anlamı tutarlı olmalıdır; kurallar ilan edilmeli, açık bir dille yazılmış olmalı ve onlara uymak imkânsız olmamalıdır.[2]

Görüleceği üzerine hukukun üstünlüğü söylemi en basit haliyle ‘hukukla’ ‘yasayla’ yönetim talebine karşılık gelmekte. Bu söylem modern döneme gelene kadar kendi içerisinde belli aşamalardan geçmiştir. Antik Yunan filozofları sonrasında Romalı düşünürlerin kavrama katkısı söz konusu olup sonrasında Ortaçağ düşünürleri son katkıları sağlamıştır denilebilir.

Bugün pir-u pak şekilde ifade edilen hukukun üstünlüğü söylemi tarihi süreçte iktidarın sınırlandırılması talebine karşılık gelmektedir.

Hukukun, sınırlarını belirlediği bir yönetimin adil olacağı kabulü ile düşünürler hukuka sarılmaktadırlar. Nitekim Brian Z. Tamanaha, Hukukun Üstünlüğü adlı eserinde bu köklü düşünsel sığınağın izini sürerken, Platon’un yasaların egemenliğine dayanan şu uyarısını aktarır:

Bir yerde hukuk başka bir otoriteye tabiyse ve kendi otoritesi yoksa kanımca o devletin çöküşü çok da uzak değildir; fakat hukuk hükümetin efendisi, hükümet de hukukun kölesiyse, bu durum ümit vadeder ve insanlar tanrıların devlete yağdırdığı tüm nimetlerden istifade eder.[3]

Aynı şekilde buna benzer cümleleri Aristo’da, sonrasında Cicero’da okuyabiliriz. Burada hukukun sınırlandırdığı bir iktidar talebi söz konusu. Bu söylem düşünürler bağlamında uzun süre söylenegelmiştir ancak iktidarı sınırlandıran yasal bir düzenleme söz konusu olmamıştır. Bu süreç Magna Carta ile ilk yasallığını sağlamıştır. Hukukun üstünlüğünü tartışmaya açtığımız bu yazımızda Magna Carta’ya atıf yapmamak hoş olmazdı. Bilindiği üzere Magna Carta 1215 yılında İngiliz Kralı John tarafından imzalanan bir sözleşme. Kimileri bu sözleşmenin Büyük Özgürlükler Sözleşmesi olduğunu iddia eder, bununla birlikte sözleşme ile kralın yetkilerinden bazılarından feragat ettiğinden bahsedebiliriz. Burada bizi ilgilendiren, önemli gördüğümüz nokta sözleşmenin diğer tarafı. Halka sunulan özgürlük söylemine karşı sözleşmenin diğer tarafında soylular bulunmakta. Yani soyluların iktidardan nemalanmaya, iktidara el atmaya başladığı sürecin başlangıcı olarak da okunabilir bu sözleşme.

Hukukun üstünlüğü kavramının kavramsal analizine devam edecek olursak Magna Carta sonrasındaki süreç biraz daha hızlı ilerlemiştir diyebiliriz. Modern dönemde üretilen Leviathan, üreticisi tarafından da korkunç görünmektedir. Bu yüzden onun sınırlandırılması elzemdir. Bunun mümkün olmadığını Hobbes’ta bilmekte ama bir şekilde yapılması gerektiğini düşünmekte. Tamanaha, Hobbes’un zihnindeki bu paradoksu ve Leviathan’ı kendi yarattığı hukukla pranga altına almanın teorik imkânsızlığını şu çarpıcı ifadelerle aktarır:

Hobbes’a göre bir egemenin hukuka bağlı kılınabileceğini ileri sürmek de mantıksızdı. Ona göre hukuk, egemenin buyruğudur. Hukuku yaratan sırf ‘hukuk, hukuku yapanın iradesiyle değiştirilebilir’ mantığıyla hukuka tabi kılınamaz.[4]

İşte hukukun üstünlüğü söyleminin en büyük krizlerinden biri burada başlar. Hukuku üreten irade kendi ürettiği hukuk ile nasıl sınırlandırılacak? Bu açmaza karşı verilebilecek güçlü bir cevap şu anlık yok. Ancak ilginçtir ki yine de bu çıkmazına rağmen hukukun üstünlüğü söylemi tarihte eşi benzeri olmayacak şekilde her kesim tarafından el üstünde tutulmakta. Bu kavrama en güçlü eleştirinin soldan gelmesi beklerinken, Marksist tarihçi ve solcu E. P. Thompson, hukukun üstünlüğüne vurgu yaparak, sahip çıkılması gerektiğini salık vermiştir. Celladına âşık olmak bu olsa gerek. Ancak Thompson’ın bu şaşırtıcı pozisyonu, hukukun egemen sınıflar için taşıdığı işlevsel maskeyi gözden kaçırmasından değil, tam aksine bu maskenin zamanla yüzün kendisine dönüşebileceğini fark etmesinden kaynaklanıyordu. Tamanaha, Thompson’ın bu fark edişini şu sözlerle aktarır:

Thompson hukukun yönetici sınıfın çıkarlarına hizmet ettiğini kabul ediyordu; yargıçların bu yönetici sınıftan seçilip onların çıkarlarını gözettiğini de. Tarafsızlık kılıfına girmiş İngiliz liberal hukuku, pek çok adaletsizliği gizliyor ve destekliyordu. Ancak hikâyenin hepsi bundan ibaret değildi. Hukuka tâbi olma ideolojisinin, ister monarşi ister zenginler olsun, iktidara sahip olanlar üzerinde kısıtlayıcı bir etkisinin olduğunu da keşfetmişti. Onlar da hukuka tâbi olduklarını iddia ediyorlardı ve bu iddianın etkisi -çünkü kendileri ve beraberindekiler bu iddiaya inanıp ona göre yaşamaya başlamışlardı- onları hukuki kısıtlamalar içine sokacaktı. Retorik gerçeğe dönüşmüştü.[5]

Retorik gerçeğe dönüşüyor, kavrama en eleştirel bakması gerekenler dahi bir süre sonra bu kavramın içerisine hapsolabiliyorlar. Hukukun üstünlüğü kötü mü olur diye düşünülebilir. Sonuçta zalim bir hükümdardansa bu zalimi sınırlandıran bir hukukun olması niye kötü olsun? Ama bu mümkün mü? Kendilerinden alıntılar yaptığım düşünürlerin içinde yaşadıkları toplumlara ve iktidarlara baktığımızda, buralarda yasayı kim üretmekteydi? Peki, yasayı üreteni kim sınırlandıracak? İkisi de aynı kişi. Bir paradoksa girdik gibi. Bir soru daha soralım: Neden Hukukun üstünlüğü söylemi bu kadar tutuluyor, bunu biraz daha düşünmek gerekmez mi?

Hukukun Üstünlüğüne Karşı mıyım?

Magna Carta ile başlayan süreçte, soyluların iktidarı paylaşmaya ve ona ortak olmaya çalıştıkları görülür. Bu süreç, öncelikle küçük imtiyazlarla başlamış, ardından daha büyük menfaat çatışmalarıyla genişlemiştir. Peki, bu elitler arası uzlaşmanın toplum için nasıl bir faydası olmuştur? Söz konusu ‘Özgürlük Sözleşmesi’ toplumsal tabana nasıl bir katkı sunmuştur? Magna Carta’nın çıktığı tarihsel sürece yakından bakıldığında, bu sözleşmenin tarafı olmayan geniş halk kitlelerinin menfaatine doğrudan hiçbir şeyin dokunmadığı, belgenin sadece elitlerin hukukunu koruduğu net bir şekilde anlaşılacaktır.

Hukukun üstünlüğüne yapılan bu kadar olumlu vurgu ile beraber yasanın zulüm doğurabildiği bu bağlamda bazen yasaya karşı adil hükümdarın varlığının korunması gerektiği söylemi de geliştirilmiştir.

İlginçtir ki bu görüşün izleri, metnin başında hukukun otoritesine sığınmadığı takdirde devletin çökeceğini iddia ettiğini gördüğümüz Platon’a kadar uzanır. Platon, ideal bir yönetimde soyut ve katı kuralların hayatın devingenliğini ıskalayabileceğini fark ettiğinde, adil hükümdarı yasanın önüne koyarak şu çarpıcı tespiti yapar: “İyi bir kralın hüküm sürdüğü yerde hukuk, adaletin yolunu kesen ‘inatçı ve cahil bir adam’ haline gelir.”[6]

Hukuk, yasa, iyi güzel de, sonuçta yönetici adil olmadığı sürece zulüm kaçınılmaz. Hukukun üstünlüğü söyleminin söylem gücüne bakılacak olunursa burada bu sözü vurgulayan kişinin hangi saiklerle bunu ifade ettiğini anlamaya çalışmak, kavramın gizli anlamını ortaya serebilir. Hukukun üstünlüğünü isteyenler, gerçekten toplumu iktidardan koruması için mi bu söylemde bulunuyorlar yoksa mülkiyetlerini korumak, ekonomilerini büyütmek için mi? ‘Hukuk olursa sermaye gelir, hukuk olmazsa sermaye gelmez’ düşüncesi bunun en pratik görünümü değil mi? Burada korunan şeyler soyluların menfaatleri değil mi? Nitekim hukukun üstünlüğü ideali ile serbest piyasa dinamiği arasındaki bu yapısal ortaklık, kavramın tarihsel olarak kimin koruyucu kalkanı olduğunu da ele vermektedir. Tamanaha’nın kitabında tam da bu iktisadi omurgaya işaret edilerek, şu sonuca varmanın adil olacağı belirtilir: “Liberalizm ‘kapitalist piyasa pratiklerinin gerektirdiği ve bu pratiklerin meşru kıldığı bir siyaset görüşü’nü ifade eder.”[7]

Günümüzde hararetle savunulan hukukun üstünlüğü, adil bir düzen arayışından ziyade kapitalist piyasanın daha rahat işlerlik sağlaması için savunuluyor olmasın!

Nitekim Tamanaha, bu durumun çağdaş ekonomi politikteki yansımasını aktarırken, kavramın nasıl küresel bir amentüye dönüştüğünü şöyle ifade eder: “Kalkınma uzmanları fikir birliğiyle, hukukun üstünlüğünün olmadığı durumlarda sürdürülebilir ekonomik kalkınmanın olamayacağını ifade ederler.”[8]

Sonuç Yerine

Bir sonuç cümlesi kurmayacağım için ‘sonuç yerine’ şeklinde ifade ettim bu bölümü. Yazımızda geldiğimiz nokta itibari ile hukukun üstünlüğü kavramına farklı bir pencereden bakılabileceğini ifade etmeye çalıştık. Yasa dediğimiz mefhum o kadar da kesinlik ifade eden bir şey değildir. Pozitivist hukukun bize dayattığı metnin nesnelliği ve tartışmasızlığı kabulü, pratik yargılamanın devingen yapısı karşısında her an çökmeye mahkûmdur. Ronald Dworkin, Hukukun Hükümranlığı adlı eserinde, yasanın o soğuk ve kesin sanılan lafzının ardındaki bu derin çatlağı şu soruyla gözler önüne serer: “Nasıl oluyor da insanlar bir yasanın metni önlerinde dururken, onun fiilen ne anlama geldiği, metnin hangi hukuku teşkil ettiği hususunda anlaşmazlık yaşayabiliyor?”[9]

Hukuk dediğimiz şey o kadar belirli değilken, hukukun üstünlüğü ile iktidarın sınırlandırıldığını düşünmek saflık değil midir? Kendini elitleri korumaya adayan iktidarın ürettiği hukukun topluma nasıl bir faydası dokunulabilir?

Peki, hukukun üstünlüğü söylemi egemenlerin bir illüzyonundan ibaretse, iktidarı ne sınırlandıracaktır? Muktedirlerin ve elitlerin elinde ezilenlerin hakkını kim, nasıl savunacaktır?

Tam da bu tıkanma noktasında, Emir Kaya’nın Fıkıhtan Hukuka Bir Doktrin’in İmkânı adlı çalışmasından mülhem ifade etmek gerekirse; İslam hukuk düşüncesinde aslolan ve kutsanan şey devlet değil, hakların ta kendisidir. Hakkın yegâne tayin edicisi ve kaynağı ise Yaratan’dır. Dolayısıyla Şâri’nin (hüküm koyucunun) emir ve yasakları, iktidarın da elitlerin de üzerinde mutlak bir sınır teşkil eder. Bu yaklaşım epistemolojik bir ütopya değil, bilakis tarihsel realitenin ta kendisidir; nitekim Şeriat, Müslümanların tarihinde tecrübe edilmiş ve hâlâ –devlet bazında olmasa da- yaşanmaya devam etmektedir.

Bugün modern dünyanın ve onun “hukukun üstünlüğü” söyleminin en büyük ahlâki ve hukuki iflası ise Gazze özelinde kendini göstermektedir.

Karşımızda, hukukun üstünlüğünü ve evrensel insan haklarını savunduğunu iddia eden bütün bir küresel nizamın eliyle, göz yummasıyla veya açık desteğiyle haritadan silinmeye çalışılan mazlum bir halk durmaktadır.

Küresel hukukun ve modern kurumların tamamen işlevsiz kaldığı bu barbarlık karşısında, o halkın direnişi ve sığınağı yine bu aşkın adalet bilincidir: Egemenlerin sahte hukuk metinleri ve tankları varsa, mazlumların da hakiki hakkı vaat eden ve her şeyin üzerinde olan bir Rableri var.                      

[1] Augustine 1950, IV. 4’den aktaran; David Bruce İngram, Hukuk Felsefesi, Fol Kitap, 2. Baskı, 2020:Ankara

[2] Brian H. Bix, Hukuk Kuramı Sözlüğü, Pinhan Yayınları, 2025:İstanbul

[3] Brian Z. Tamanaha, Hukukun Üstünlüğü, Runik Kitap, 1. Baskı, 2020:İstanbul, s.24.

[4] Tamanaha, Age. s.80

[5] Tamanaha, Age. s.213

[6] Tamanaha, Age. s.26

[7] Tamanaha, Age. s.77

[8] Tamanaha, Age. s.14

[9] Ronald Dworkin, Hukukun Hükümranlığı, (Çev: Ertuğrul Uzun), Nora Kitap, 2018:İstanbul, s.38.